A guarda compartilhada não é
novidade no Brasil, seu estudo foi introduzido no país em 1986, pelo juiz de
direito na época, Sérgio Gischkow Pereira, e desde então tem sido difícil a sua
aplicação e aceitação por parte dos magistrados.
Após uma longa discussão sobre o
assunto, (por mais de mais de 20 anos) e até mesmo após uma grande rejeição por
parte dos aplicadores do direito, a guarda compartilhada ganhou respaldo legal
em 2008 e finalmente virou a lei 11.698 de 13 de junho de 2008, alterando os
artigos 1.583 e 1.584, do CC.
Preceitua o art. 1.584, § 2º, CC,
que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será
aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
O STJ ao proferir decisão
paradigmática no RE 1.251.000-MG (2011/008489-5), em 23 de agosto de 2011,
reafirmou que a regra geral é a da guarda compartilhada.
E quando é cabível a guarda
compartilhada? Em qual idade a criança já pode ser submetida à guarda
compartilhada?
Nos dizeres de Waldyr Grisard
Filho:
"É certo que na primeira infância,
na tenra idade, o menor tem mais vinculação com a mãe, etapa da vida em que a
personalidade do menor se desenvolve por instintos, não oferecendo preocupação quanto
a um juízo de valor relativo aos pais e a guarda se definirá pela necessidade
de uma especial sensibilidade, de afeto e ternura, valores mais insertos na
maternidade, mas não ausentes na paternidade. Ensinam as psicólogas e
psicanalistas Eliane Michelini Marraccini e Maria Antonieta Pisano Motta que,
“do nascimento até por volta dos 18/24 meses de vida, o bebê apresenta forte
ligação afetiva com a mãe, formando com ela um par, “da qual não se discrimina
e da qual depende quase que completamente para a própria sobrevivência física e
psicológica”, de modo que, concluem, “a respeito da guarda, a criança deve
ficar com a mãe no decorrer desse período.”1
Portanto, se a criança da qual se
disputa a guarda compartilhada for menor com tenra idade (criança com poucos
anos que não tem o espírito amadurecido), a guarda será dada à mãe, que disporá
de melhores condições para dirigir-lhe a criação e a educação nesta fase.
Porém, mesma regra não se aplica,
ou melhor dizendo, não prevalece, quando se tratar de criança que já tenha
iniciado sua vida escolar, pois nesta fase, o menor já pode compreender e
julgar as atitudes de seus progenitores.
Nas próprias palavras de Waldyr
Grisard Filho: “o interesse do menor quando adentra o mundo dos adultos exige
pesquisa do juiz para saber a capacidade educativa dos pais, o ambiente
cultural em que vivem, o tempo disponível à dedicação de seus filhos".
É importante saber que nossa
legislação não faz distinção entre guarda de filho ou filha para um pai, por
exemplo, o interesse, na verdade, é o bem estar do menor, independentemente do
seu sexo. Mas como bem adverte Eduardo de Oliveira Leite:
“o perigo maior continua
residindo nos preconceitos decorrentes do sexo, sempre negativos em relação ao
homem, quando se trata da guarda. A referência ao papel tradicional da mãe
‘naturalmente’ boa, abnegada, apegada aos filhos, continua exercendo um
poderoso fascínio sobre os magistrados, que não conseguem se desembaraçar de
uma tradição, hoje, contestada a nível fático. Para a maioria dos magistrados,
como afirmou Décoret, ‘as mulheres são mais mãe do que os homens, pais.”2
Uma questão também interessante
quando se fala em guarda é a separação de irmãos. Procura-se numa guarda em que
os pais tiveram mais de um filho, optarem por não separarem os irmãos, pois
isto enfraqueceria a solidariedade entre eles e provocaria uma cisão muito mais
profunda na família. Busca-se aqui manter unido o que restou da família.
Na guarda unilateral têm-se dois
tipos de guarda, a material e a jurídica. A primeira guarda consiste em ter o
filho em companhia, vivendo com ele sob o mesmo teto, em exercício de posse e
vigilância. Já a segunda, consiste no direito de reger a pessoa dos filhos,
dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior
dele, cabendo ao outro o direito de fiscalizar as deliberações tomadas pelo
genitor a quem a guarda foi atribuída.
Na guarda compartilhada também se
tem estes dois tipos de guarda, a jurídica e a material, porém, com um pequeno
detalhe.
Guarda jurídica compartilhada: É
um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal
pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e
igualitariamente. Significa que ambos os genitores possuem exatamente os mesmo
direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores.
É a que define os genitores como
iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que
afetem os filhos.
Guarda material compartilhada: É
aquela em que os pais podem planejara divisão do tempo dos filhos. Cumpre esclarecer que, quando se
diz respeito à divisão do tempo dos filhos, não significa em uma divisão da
criança entre o lar do pai e o lar da mãe, isto é guarda alternada, atenção. Na
compartilhada o que se tem é a coparticipação parental.
A guarda compartilhada assegura
ao menor uma residência habitual, como ponto de referência, a ser eleita pelos
pais ou proposta pelo juiz depois de avaliar as condições especiais de cada
caso, pugnando pelo melhor interesse do menor, ou seja, pelo genitor que melhor
apresente condições, físicas e materiais, de preservar o melhor interesse da
criança.
Desta feita, vê-se claramente
que, a guarda compartilhada inclui a guarda jurídica e a física, permitindo que
a rotina diária do filho na residência principal seja vivenciada por ambos os
pais. Esta manutenção de uma residência principal facilitará a manutenção de
uma rotina de vida favorável ao desenvolvimento da criança, mantendo-se os
laços parentais, entre pais e filhos, mantendo-se a referência de pai e mãe.
Desta feita, a criança terá apenas
um lar, o da mãe ou o do pai. Caso a criança resida com a mãe, caso mais
corriqueiro, o pai, continuará com a guarda jurídica juntamente com a mãe,
decidindo tudo junto com a mesma a respeito de seus filhos, e podendo ver o
filho sempre que quiser e puder (livre acesso).
Em relação à pensão alimentícia,
a rigor, inexiste na guarda compartilhada, dividindo os pais os encargos de
criação, sustento e educação do filho comum.
O pai, por exemplo, pode arcar
com as despesas escolares, compreendendo a matricula, uniforme, material
escolar e transporte escolar. A mãe, por sua vez, arca com as despesas de
alimentação e plano de saúde.
Já as despesas extraordinárias,
vestuário, lazer e outras, serão suportados em conjunto por ambos os pais, na
proporção de seus bens. Aqui incidiria a pensão propriamente dita, que por este
motivo, na maioria dos casos é reduzida na guarda compartilhada.
Este tipo de guarda pode ser
requerida a qualquer tempo, em pedido conjunto dos pais ou ser requerida por
qualquer deles em ação autônoma ou de divorcio, dissolução de união estável ou
medida cautelar, que será decidido em atenção às necessidades específicas do
menor.
Como as demais ações de guarda e
assim como nas ações alimentícias, as ações relativas à guarda compartilhada
não faz coisa julgada, portanto, mesmo que tenha havido um acordo
anteriormente, pode-se requerer a guarda compartilhada, se assim for melhor
para a criança.
1 MARRACCINI, Eliane Michelini;
MOTTA, Maria Antonieta Pisano Apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada.
RT, v. 6, p. 82,
2 LEITE, E.O. Apud GRISARD FILHO,
Waldyr. op. cit., p. 83.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda
compartilhada. RT, v. 6. 2014.
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Dra. Janaína Zamberlan - Advogada - OAB 48.323 - Membro do Núcleo OAB Jovem de Londrina.
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