sexta-feira, 6 de outubro de 2017

DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E O DIREITO DE PROPRIEDADE COMO LIMITADORES DO PODER DE TRIBUTAR


O princípio da capacidade contributiva é um princípio constitucional, previsto no §1º do art. 145 da CF/88: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, (...).”.

Neste sentido, o princípio da capacidade contributiva, vem de encontro à ideia Republicana, onde é justo que quem obtém mais recursos financeiros, pague mais, proporcionalmente, àqueles que têm menos. [1]

Consoante a isto, as cargas impostas aos contribuintes devem ser repartidas de tal modo que a desproporcionalidade na cobrança seria anti-isonômico, além de irrazoável e atentatório ao princípio da propriedade e à própria garantia do mínimo existencial elencado no art. 7º, IV, da CF/88. [2]

Para Ives Gandra da Silva Martins [3], no momento em que a tributação subtrai do contribuinte a capacidade de se sustentar e se desenvolver, afetando a garantia de atendimento às suas necessidades essenciais, tem-se o confisco.

Nesta senda, tem-se delimitado dois extremos para a tributação, de um lado um nível de tributação a qual é possível e razoável, de outro o momento em que existe a invasão patrimonial onde se rompe as barreiras da capacidade contributiva. 

No que tange ao direito de propriedade, o limite imposto é quando ocorre a injusta apropriação do patrimônio particular, ainda que apenas parcial, porém sem que haja uma indenização por tal feito, no tocante a insuportabilidade da carga tributária imposta.

É importante relatar que, não raras vezes, a confiscabilidade no tributo obsta que o cidadão exercite seu direito de propriedade sobre o próprio patrimônio, obrigando-o a se livrar do bem.

Portanto, existe uma vedação ao poder de tributar, respeitando o princípio da capacidade contributiva e o direito fundamental de propriedade privada. Aliás, diante da tese de Marshall (1819), segundo a qual “the power to tax involves the power to destroy”, a própria Suprema Corte americana, em momento posterior, pronunciou -se na defesa de que “o poder de tributar envolve também o de conservar”.

Diante disto, verifica-se que a propriedade privada encontra se como fator determinante neste embate, uma vez que, tem de realizar a sua função social, constitucionalmente prevista no art. 5º, XXIII., abrindo uma margem  para que se tenha uma elevada carga tributária, quando o Estado pretende atingir interesses extrafiscais.[4]

Contudo, a atividade tributária, pode até comportar elevadas alíquotas em casos de extrafiscalidade e seletividade nos impostos, porém desde que seja razoável e não sacrifique o direito de propriedade. [5]

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           Victor Dessunti Oliveira - OAB/PR 86.848

terça-feira, 3 de outubro de 2017

FIM DO AGRAVO RETIDO: Breve explanação acerca da preliminar de apelação.

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, caso o leitor não tenha se atentado, houve o fim do tão conhecido e na grande maioria pouco utilizado agravo retido, conforme verifica-se no art. 994 do CPC/2015, não consta em seu rol esta espécie recursal.

Mas como podemos questionar as decisões interlocutórias que não forem consideradas “urgentes” para ensejar o agravo de instrumento (Art. 1.015 CPC/15). Se não há mais a figura do agravo retido essas decisões serão irrecorríveis? Devemos questioná-las por meio de mandado de segurança? A resposta é não! é sobre isso que iremos tratar nessas breve considerações acerca da tão falada preliminar de apelação.

Mas o que é exatamente a preliminar de apelação, e adiantando a grande pergunta não é o que é, e sim para que serve. Por isso o CPC/2015 traz esta explicação em seu art. 1.009, §1º, que aduz:

Art. 1.009.  Da sentença cabe apelação.
§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

De pronto podemos perceber que este artigo traz uma explicação breve, porém muito concreta sobre o que é e para que serve a preliminar de apelação, bem como se prestarmos bastante atenção podemos perceber porque houve o tão comentado fim do agravo retido.

Inicialmente devemos explicar algumas questões. Para o CPC/73 (Antigo CPC), basicamente todas as decisões judiciais em sentido estrito (Decisões interlocutórias), enfrentavam a preclusão temporal, que ocorria em sua maioria das vezes no prazo de 10 (dez) dias (Antigo prazo para interposição de agravo), e caso houvesse o decurso desse prazo, sem nenhuma oposição aquela decisão estaria consolidada, e haveria o transito em julgado desta, a qual não se poderia mais questionar, por meio de nenhum recurso cabível, apenas por meio de ação rescisória caso necessária e aceitável.

Ocorre que com o advento do CPC/2015, exatamente esta preclusão, ou transito em julgado, das decisões interlocutórias, em tese, acabou. Especificando, o que realmente houve, é que não há mais preclusão temporal no prazo de 10 (dez) dias, pois agora basicamente, o recurso cabível para estas decisões, quando não há “urgência”, é o recurso de Apelação.

Não obstante, podemos perceber que atualmente, não só da sentença caberá o recurso de apelação como no CPC/73. Porém, sempre que houver alguma questão proferida em decisões interlocutória, ou até a própria decisão, o meio cabível para questiona-la na ausência de “urgência” é dentro do próprio recurso de apelação ou contrarrazões de apelação. Pois, preliminarmente à discussão quanto ao mérito da sentença, discutir-se-á todas as questões preliminares, ou seja, todas as questões que não se relacionam apenas com a sentença, mas que são anteriores à esta, proferidas em decisão interlocutória ou ocorridas durante o processo.

Inicialmente houve grande preocupação, se no momento processual ou da decisão interlocutória a que se queria questionar, haveria a necessidade de apresentar em algum prazo, algo que constasse a informação de um futuro recurso (uma petição simples, ou que fizesse constar em ata, entre outras), porém, atualmente o entendimento é de que, qualquer matéria decisória tratada dentro do processo, não será preclusa temporalmente antes da apelação, não necessitando constar nenhum tipo de informação no processo quanto a futuras preliminares de apelação em um possível recurso.

Contudo, este tema é absolutamente mais complexo, e com inúmeras questões reflexas e afins, que necessitam de estudos mais aprofundados, porém, faz-se como breve síntese para melhor entendimento destas questões, bem como para um ponta pé inicial nos estudos sobre o tema.

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Flávio Rezende Neiva
Advogado, Pós-graduado em Direito e Processo Civil, e Membro do Núcleo OAB Jovem de Londrina
OAB/PR 80.031

segunda-feira, 3 de julho de 2017

DANOS MORAIS: A NECESSÁRIA APLICABILIDADE DO CARÁTER PUNITIVO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO DEFICITÁRIAS.


Sabe-se que a sociedade atual é marcada pelo consumismo. Todavia, mesmo havendo diversos benefícios, tal consumismo gera e vem gerando diversos dissabores entre produtores e/ou prestadores de serviços em face de seus consumidores descontentes pela falta de garantia dos produtos e serviços sem os padrões adequados de qualidade, como também pela falta de segurança, durabilidade e desempenho.

Nesse sentido, por serem os consumidores a parte mais vulnerável na relação contratual, cabe ao Estado então intervir através do Poder Judiciário com objetivo de sopesar e extinguir essa desigualdade existente entre os consumidores e empresas prestadoras de serviços deficitários. É então que deve ser aplicado o instituto dos danos morais como caráter punitivo.

O dano moral possui três funções distintas, são elas: compensar o dano; punir o agente e, por fim, prevenir a prática reiterada do ato que causou lesão.

Dessa forma, percebe-se o quão basilar é o caráter pedagógico/ punitivo da indenização, vez que o arbitramento do valor deve punir a ação e, ao mesmo tempo, coibir a reiteração do ato ilícito por parte do autor do dano, servindo como desestímulo a repetições de atos do gênero.

Em se tratando de relação de consumo, é essencial a aplicabilidade do caráter punitivo. Na busca do lucro exacerbado diversas empresas e negócios não cumprem com o que fora pactuado o que gera diversos danos aos consumidores.

São constantes as reclamações de clientes que não conseguem resolver seus problemas com serviços, pois o call center é falho, os produtos são de má qualidade, além de ausência de informações adequadas.

Seguindo esse raciocínio, prevê o art. 12 do código de defesa do consumidor:

 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
  

Nessa perspectiva, é cabível o caráter punitivo para que a agente não venha realizar mais condutas insolentes. Esse caráter punitivo deve, entretanto, ser rigoroso, pois somente assim os empreendedores vão alterar sua filosofia de trabalho e assim respeitar seus clientes.

Sobre o tema, o doutrinador Fernando Gaburri (2012; pg 118) assevera que, a reparação do dano moral não se justificaria em relação à vítima, mas sim, em relação ao ofensor que mereceria uma punição. (...) Essa reparação reveste-se de eminente caráter pedagógico, ao coibir o ofensor e outros potenciais ofensores a evitarem (re) incorrer na prática de atos lesivos aos direitos da personalidade de outrem (2012; pg 119). 

Seguindo a mesma lógica, Fábio Ulhoa Coelho dedica um capítulo específico em sua obra, e conclui ser cabível no direito brasileiro, mesmo sem lei que a estabeleça em termos gerais ou específicos; a indenização punitiva teria cabimento quando a conduta do ofensor tiver sido particularmente reprovável (2012:447).

Cavalieri também destaca que:

[...] não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima.[1]

Isto posto, observa-se que os danos morais como caráter punitivo tem como objetivo reprimir as condutas dolosas aos consumidores. Porém, esse tema gera grandes debates na atualidade. Alguns doutrinadores destacam que existe uma espécie “fábrica” do dano moral, ou seja, se tornou banalidade exigir indenizações para esse fim.

Todavia, importante frisar que se os empreendedores tratassem seus clientes/consumidores de forma digna, certamente não haveria a grande quantidade de demandas como pode ser analisado hoje.

O fato é que ainda é mais vantajoso para as grandes empresas realizarem o pagamento de indenizações no judiciário a realizar um serviço de acordo com os preceitos adotados pelo código de defesa do consumidor. Isso se dá, pois, as indenizações possuem valores irrisórios.

Assim, é preferível pagar indenizações para os ‘poucos’ que ingressam no judiciário para requerer o que é direito do que adotar uma medida preventiva. O que se observa é que esse insulto aos direitos do consumidor é uma das fontes de enriquecimento sem causa das empresas.

Sendo assim, enquanto as empresas ainda acharem mais vantajoso realizar o pagamento das indenizações à alterarem o comportamento frente aos seus consumidores o descaso continuará devendo, portanto, o caráter punitivo ser mais rigoroso a ponto de mudar essa situação.







[1] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 103.

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Carlos Henrique Ramos de Souza - OAB/PR 85.063



sexta-feira, 30 de junho de 2017

DA RENOVAÇÃO COMPULSÓRIA DA LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL (Locação empresarial)


A locação não residencial é aquela destinada à atividade empresarial ou locada a pessoa jurídica para uso dos proprietários ou empregados desta.


Para que haja a renovação compulsória, onde o locador é obrigado a renovar o contrato de locação, são necessários alguns requisitos:


1 - 5 anos ininterruptos da locação, bem como 3 anos ininterruptos exercendo a mesma atividade comercial no imóvel locado. Estes 5 anos, podem resultar de vários contratos, desde que não se tenha interrompido a locação, e o locatário tenha permanecido no imóvel (Sem interrupções na locação). O fato de as partes da locação alterarem-se (no sentido de sucessão ou venda da empresa ou do imóvel) não a torna interrupta. 
Frise-se que, no entendimento de alguns tribunais, a interrupção meramente formal, não se considera interrupção para fins de renovação compulsória, desde que o exercício da atividade não seja interrompido de fato, pois tal consideração poderia se tornar um artifício do locador, demorando para formalizar novo contrato, a fim de prejudicar o locatário, na renovação da locação, por exemplo.

2 - O contrato deve ser obrigatoriamente por escrito (não verbal), bem como ter prazo determinado, tendo em vista que no contrato por prazo indeterminado qualquer das partes pode desfazê-lo notificando a outra com antecedência de 30 dias, a qualquer momento (art. 57 da Lei 8.245/91, Lei do Inquilinato).

3-  A Ação competente para a renovação (ação renovatória deve ser proposta entre um ano e seis meses antes da data de finalização do contrato, ou seja, o prazo para propositura da ação inicia-se em 1 ano antes da finalização do contrato e termina em 6 meses, sendo que passado este prazo, o locatário perde o direito, e não pode mais exigir a renovação judicialmente, caberá somente renovar em acordo com o locador.
  
Vistos os requisitos para a renovação compulsória, a lei do inquilinato, prevê situações em que o proprietário não é obrigado a renovar a locação, nem mesmo pela propositura de ação. São elas:



a.         Quando o locador precisa do imóvel para uso próprio, hipótese em que não pode exercer ali a mesma atividade que exercia o locatário, exceto se antes da locação esta já era exercida. A destinação do imóvel para uso próprio deve ser dada em 3 meses, sob pena de indenização, exceto para lojas de shopping center;

b.        Uso do imóvel para empresa que pertença a ascendente, descendente ou cônjuge do locador e que exista há mais de um ano, sendo que não pode ser parente colateral, e também impossibilita o exercício da mesma atividade, também exceto para lojas em shopping center;

c.         Proposta insuficiente em relação ao valor de mercado, quando o locatário deseja a renovação em valor comprovadamente abaixo do mercado para aquele imóvel e se recuse a igualar a este;

d.        Proposta melhor de terceiro, quando o locador recebe melhor proposta de terceiro, hipótese em que o locatário pode igualar-se à proposta, exercendo o direito de preferência, e caso não o faça, o locador poderá alugar ao terceiro. O locador e o terceiro são solidários em uma possível ação de indenização pela perda do ponto do locatário, caso o imóvel não seja alugado ao terceiro;

e.         Reforma radical imposta pelo poder público ou reforma para valorização do imóvel. Por fim, esta hipótese ocorre quando o poder público exige reforma que importe em radical transformação do imóvel, ou para fazer reformar de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade. A Reforma também deve ser iniciada em até 3 meses, sob pena de indenização ao locatário.



Contudo, a ação renovatória pode ser proposta quantas vezes possível, para renovação por igual período de tempo.


É por estes e outros motivos que o contrato de aluguel não residencial deve ser formulado cuidadosamente por profissional competente visando resguardar os direitos de ambas as partes.



BIBLIOGRAFIA:

Lei do Inquilinato, art. de 51 a 57 da Lei nº 8.245/91, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8245.htm.


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Flávio Rezende Neiva - OAB/PR 80.031


segunda-feira, 26 de junho de 2017

Audiências de Custódia em Londrina: Mídia, números e reflexões.


É cediço que os meios de comunicação possuem um poder de convencimento gigantesco, a ponto de tornar qualquer informação divulgada como uma verdade incontroversa.
Sabedora desse poder de persuasão, verifica-se que a mídia busca abordar temas corriqueiros que permeiam o nosso convívio social, como a possíveis práticas que violaria a norma penal, bem como as prisões que são realizadas rotineiramente.
Nesse sentindo, é incontroverso que a Audiência de Custódia é um dos principais assuntos, atualmente, explorado pelos meios de comunicação.
Para tanto, antes de refletirmos sobre a existência ou não de uma audiência de soltura, como é comumente afirmado pelos meios de comunicação, é necessário conceituarmos, brevemente, sobre a audiência em estudo.
Sabe-se que a audiência em questão, é previsto no Pacto de São José da Costa Rica que assim dispõe:

art. 7º. 5. "Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”
Em apertado resumo, o objetivo da audiência é apresentar o preso em flagrante até ao Juiz, em uma audiência em que será oportunizado ao Ministério Público, ao advogado do preso em flagrante ou até mesmo a Defensoria Pública, de se manifestarem sobre a prisão.
Durante a audiência, após as perguntas que serão formuladas por todos os personagens supracitados, o Magistrado analisará a prisão sob o aspecto da legalidade sem se adentrar ao mérito que ensejou a prisão.
É dizer, será aferido a possibilidade de se conceder a liberdade provisória com ou sem medidas alternativas diversas da prisão ou até mesmo a continuidade da prisão do indivíduo.

É permitido ao Magistrado, também, avaliar  eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, diante de um contexto histórico.
 Feita a supra explicação, passa-se a discorrer brevemente a cerca de algumas opiniões que são propaladas e divulgadas pelos meios de comunicação, em especial, aos programas que abordam a criminalidade.
Sabe-se que antes da efetivação da audiência de custódia, era comum ouvirmos pelos meios de comunicação as seguintes afirmações:
Fulano X, foi preso e espero que apodreça na cadeia.
Se eu fosse o Juiz, não soltaria nunca um bandido(a) como esse(a).
Se Fulano(a) foi preso(a), é porque fez coisa errada e a cadeia é pouco para ele (a).
Acontece, todavia , que essa destilação de ódio e vingança sobre o semelhante, atualmente, possui uma outra formatação com uma crítica a audiência de custódia, sem qualquer amparo comprobatório. Explico.
Os meios de comunicação, em especial aos programas que abordam a criminalidade, ao noticiarem a custódia de um indivíduo, afirmam que aquela pessoa que teve a sua liberdade restringida, em poucas horas ou dias, estaria ganhando a sua liberdade novamente no convívio social por existir uma audiência de soltura.
Sabe-se que a referida audiência possui o fito de aferir a legalidade da prisão, diante de toda análise histórica vivenciada por tortura e violência que detêm o poder estatal.
Nesse sentindo, a audiência em apreço jamais será um incentivo a prática delituosa, nem menos ser uma óbice para a aplicação da Lei, ante a uma possível prática delituosa.
É cediço que ela foi criada para uma prévia cognição sumária da prisão efetuada, a fim de  verificar se houve alguma violação a literalidade da Lei. É dizer,  o magistrado atuará, de plano, para o fiel cumprimento da Lei e de tratados internacionais.
Verifica-se, ainda, que para tais programas policiais e outros integrantes que participam da persecução penal, a audiência em questão, seria um espúrio contra a pretensão  de prisões desenfreadas existentes em nosso País.
Nesse cenário, acredita-se que essas afirmações  buscam  justamente  criar a toda coletividade, um sentimento de  insegurança,  instigar o medo e intensificar, ainda mais, a  sensação de uma possível impunidade.
Logo, para a massa, a audiência de “soltura” seria uma óbice e um incentivo para a prática de novos crimes.
Acontece, todavia, que não se explica para a sociedade como é toda sistemática da audiência de custódia e que seu fundamento advém de um problema histórico: tortura e violência no ato da prisão.
Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), até janeiro de 2017, foram realizadas 186.455 mil audiências, sendo que 45,89% dos casos resultaram em liberdade. Por outro lado, 54% resultaram em prisão preventiva.

Em Londrina, desde 28/03/2016 a 17/04/2017, ao todo foram lavrados 1551 Autos de Prisão em flagrante.

Foram concedidas o monitoramento em 332 situações, totalizando 21%. Já a Liberdade Provisória, foi concedida em 422 apresentações, que em porcentagem chega-se a 27%.

Por fim, foram convertidos a prisão em flagrante em prisão preventiva em 792 situações, o que resulta na porcentagem de 51%.
Mas, afinal, diante de todo exposto, questiona-se: a audiência de custódia é realmente uma audiência de soltura?
Nesse cenário, resta cristalino que a audiência de custódia é um instrumento processual que determina que todo preso em flagrante deve ser levado a autoridade judicial.
E a partir da cognição sumária do Magistrado, analisará se houve alguma ilegalidade, objetivando o fiel cumprimento da Lei e de tratados internacionais.




REFERÊNCIAS

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), 1969. Disponível: Acesso em: 31 Maio. 2017 às 18:25 h.



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Jessé Conrado Góes - OAB/PR 85.492