ARTIGOS DOS MEMBROS DO NÚCLEO: "Aspectos Principais sobre a Improbidade Administrativa"

Em tempos de escândalos políticos, corrupção, prisões, diligências policiais e delações premiadas ligadas a agentes públicos e políticos, dos mais diversos escalões, é apropriado fazer alguns apontamento sobre o presente tema.

É o ilícito civil que contraria a probidade administrativa o que contraria a probidade administrativa que engloba além da moralidade, ética, boa-fé e a obrigação de todo administrador, de tratar a coisa pública com diligencia, cautela e eficiência. Os atos de improbidade administrativa, as sanções e o rito judicial ligado ao tema são regidos pela Lei nº 8.429/1992.
 

O sujeito ativo é aquele que perpetra o ato de improbidade, ou seja, qualquer agente público, servidor ou não (artigo 1º da Lei nº 8.429/1992), independentemente do Poder ao qual esteja ligado, podemos mencionar como exemplo o magistrado e o legislador, no exercício de suas funções, também podem cometer o ilícito. As penas aplicáveis àqueles que não são agentes públicos, concorram (induzindo, instigando ou auxiliando), para a ocorrência do ato de improbidade ou se beneficie de forma direta ou indireta. Os herdeiros dos condenados pela lei de improbidade respondem pela reparação do dano ao erário ou pelo enriquecimento sem causa, até o limite do espólio.

Já o sujeito passivo é o prejudicado com a ocorrência do ato de improbidade, a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

As espécies de ato de improbidade administrativa são o enriquecimento ilícito, dano ao erário e atentado contras os princípios administrativos, artigos 9º, 10 e 11 da respectiva Lei.  O enriquecimento ilícito consiste na percepção de qualquer vantagem patrimonial indevida no exercício do cargo, mandato, função ou emprego ou em função dele é exigido o dolo do agente. Já o dano ao erário é o agrupamento de condutas tipificadas de forma exemplificativa, que causam prejuízo, perda patrimonial, desvio, apropriação, depreciação ou dilapidação do patrimônio público, aceita condutas dolosas e culposas e o atentado aos princípios administrativos compõe ato de improbidade qualquer ação dolosa, ofensiva aos princípios administrativos.

As penas aplicáveis aos ilícitos independem das outras sanções nas esferas civis, administrativas ou penais. O magistrado ao realizar a dosimetria da pena, analisa a extensão do dano e ganho patrimonial adquirido pelo ilícito ímprobo.

A aplicação das penas não esta atrelada a ocorrência de dano e do crivo seja ele favorável ou não pelo Tribunal de Contas.

As penas variam conforme o ato praticado e são elas, o enriquecimento ilícito, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; o dano ao erário ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; e a afronta aos princípios administrativos, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

No que tange ao instituo da prescrição, o prazo é de cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, observados os prazos específicos que a lei prevê para faltas disciplinares puníveis com a demissão a bem do serviço público (artigo 23). Uma questão importante a suscitar é da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário (artigo 37, § 5º, CF).

A Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, é um instrumento de defesa do patrimônio público, o Ministério Público possui a legitimidade ativa e pessoa jurídica afetada pelo ato de improbidade administrativa. O Parquet participa necessariamente da ação na condição de parte ou fiscal da lei. No caso de figurar como polo ativo, a Administração envolvida pode deixar de responder a ação, e assumir a posição de litisconsorte ativo.

Com escopo de preservar a reparação pode ser pleiteado o sequestro cautelar dos bens dos investigados e beneficiários (artigos 822 e 825 do CPC), e a sentença determinará a reversão dos bens sequestrados ao ente público.

Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público são proibidos acordos e transações (artigo 17, § 1º).

Quanto ao foro a ação de improbidade administrativa tem natureza civil e não penal, por esse motivo deve tramitar ao juízo de primeiro grau (não há foro privilegiado).

A Carta Magna em seu artigo 37, § 4º prevê a responsabilização pela prática dos atos de improbidade administrativa que é regulada pela Lei nº 8.429/1992.

A má gestão pública e a corrupção vêm se perpetrando ao longo dos anos de formação do Estado Brasileiro, vêm dilapidando o patrimônio público, colocando em dúvida a credibilidade sobre as instituições e os seus gestores, que deveriam zelar pela moralidade e probidade no manejo da coisa pública.

“O Administrador Público tem o dever de agir com lealdade, honestidade, transparência, boa-fé, objetividade, isonomia, eficiência, presteza, celeridade, bom senso, e cuidado com os bens públicos. Deve ainda zelar pela fiel execução da lei. (Lima, Lei Vinicius Pires de/2012)”.

Diante do explanado acima, conclui-se que o Estado em que vivemos necessita progredir quanto à boa formação e escolha dos gestores públicos com a finalidade de que estes justaponham os princípios administrativos, zelando pelas instituições públicas, protegendo o erário, praticando a boa gestão com a coisa pública com o escopo de prover um acolhimento de qualidade ao povo brasileiro e ao seu país. A vertente do Direito Administrativo Sancionador, é parte do sistema punitivo, alcançará os transgressores, entregando eficiência ao Estado e instrumentalizando esta batalha à cessando a impunidade.
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Dr. Alison Camargo Silvestre - Advogado - OAB/PR nº 73.509 - Membro do Núcleo OAB Jovem de Londrina

ARTIGOS DOS MEMBROS DO NÚCLEO: A Terceirização, o Projeto de Lei 4330/04 e seus impactos na Administração Pública"

A jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada no enunciado da súmula nº 331, item IV, se dirige às possibilidades lícitas de terceirização pela Administração Pública.

O Projeto de Lei 4330/2004, que vem sendo discutido com grande repercussão, tem por escopo permitir que as terceirizações ocorram em quaisquer atividades, sendo elas de meio ou fim, como pode-se vislumbrar no Artº 4º §2º do PL, quando diz que o contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades intrínsecas, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante.

Ocorre que tal previsão, quando se trata de Administração Pública, entra diretamente em conflito com o contido no Artº 37, II, da Constituição Federal, artigo este que vaticina que a investidura em cargo ou emprego público, depende de aprovação prévia em concurso público. Neste diapasão, a terceirização da atividade fim dentro da Administração pública seria inconstitucional.

Prevendo tal inconstitucionalidade e a consequente insegurança jurídica, a Câmara dos Deputados, aprovou com 360 votos favoráveis, 47 contrários e 4 abstenções, a exclusão das empresas públicas e das sociedades de economia mista das regras suscitadas no Projeto.

A exclusão das empresas públicas e sociedades de economia mista, acabou por valorizar diretamente o concurso público, deixando-o como forma de evitar o apadrinhamento e o acesso fácil a cargos importantes dentro da Administração Pública.

Dentre as justificativas do Projeto de Lei, está a de que a empresa moderna deve se concentrar em seu negócio principal e na melhoria do produto ou da prestação de serviço. Ocorre que no âmbito público, tal justificativa não é plausível, uma vez que a atividade fim só pode ser desempenhada por servidor devidamente constituído em seu cargo através de concurso, caso contrário violaria diretamente a Constituição Federal. Em contraponto, a terceirização das atividades meio é de suma importância para a boa execução dos serviços públicos e deve ser mantida.

No que concerne a responsabilização da Administração Pública pelos encargos decorrentes da terceirização, o Projeto é claro ao remeter a Lei nº 8.666/93, que regulamentou o artº 37, XXI da CF. Deste modo, a Administração é responsável solidária no que tange aos encargos previdenciários, porém subsidiária quanto as dívidas trabalhistas.

A culpa in vigilando e in elegendo continuará a ser conjeturada, haja vista que a redação do Artº 7º do PL, é clara ao dizer que: “É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança e saúde dos trabalhadores, enquanto estes estiverem a seu serviço e em suas dependências, ou em local por ela designado.”

É insofismável dizer que o Projeto de Lei vem gerando discussões acaloradas e em se tratando de Administração Pública, o tema deve ser analisado com muita cautela, a fim de evitar futuras consequências negativas.

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Dra. Isabela Felix Gertrudes - Advogada - OAB/PR 75.592 - Membro do Núcleo OAB Jovem de Londrina

ARTIGOS DOS MEMBROS DO NÚCLEO: "O Novo Código de Processo Civil: O que muda?"

A Presidente Dilma Rousseff sancionou no último dia 16 de março o Novo Código de Processo Civil. Que após extensiva discussão, que durou aproximadamente 6 anos, foi aprovado pelo Congresso Nacional na data de 17 de dezembro de 2014.

Com a introdução do Novo Codex, o antigo, de 1974, está revogado, e assim, serão introduzidas uma série de novos paradigmas que visam trazer agilidade para o Processo Civil no Brasil, tornando-o mais dinâmico e célere em consonância com a sociedade atual. O novo código passa a vigorar em março de 2016.

Abaixo estão as mais notáveis mudanças promovidas pelo legislador:

a)    A conciliação passa a ser peça-chave do Processo Civil: seguindo aquilo que os Juizados Especiais já tem feito, a conciliação passa a ter papel privilegiado no Novo Código, com regras bem determinadas para a mesma. O diploma traz a regra que todas as ações que versem sobre direitos disponíveis, o Juiz deverá promover uma audiência de conciliação antes da apresentação da defesa pelo Réu;

b)    Defesa simplificada: não deverão mais ser apresentadas em petições apartadas as defesas relativas a incompetência de um juiz devido ao local ou à ausência de imparcialidade, ou ao valor da causa, ou, ainda, apresentar pedido contraposto. Novo Código de Processo Civil aboliu esses incidentes e todas as matérias de defesa, inclusive a reconvenção, passam a fazer parte de uma única peça, a contestação;

c)    Prazos: não haverá mais a contagem de prazos em dias corridos. Os prazos serão apenas contados em dias úteis, sendo assim, com os prazos ampliados, os advogados poderão descansar aos finais de semana;

d)    Menos recursos e unificação dos prazos recursais: os Embargos Infringentes (cabível em decisão não unânime dos tribunais) e o Agravo Retido (cabível nas decisões não finais no decorrer do processo) não existem mais, ao invés deles tais ocorrências processuais passaram a ser combatidas com o Agravo de Instrumento, visando dar maior celeridade ao Processo Civil;

e)    Honorários Advocatícios: houveram diversas alterações na questão dos Honorários Advocatícios no Novo Código de Processo Civil, mas a mais notável é o texto que determina o pagamento de honorários na fase recursal, isto é, a parte que apresentar recurso e perder terá que pagar honorários sucumbenciais destinados ao advogado da parta ex adversa.

f)    Regras específicas para a desconsideração da Personalidade Jurídica da Sociedade: no novo texto o juiz apenas poderá desconsiderar a Personalidade Jurídica da Sociedade, isto é, responsabilizar diretamente o patrimônio pessoal dos sócios ao invés do da sociedade nos casos de fraudes ou ilegalidades, se seguir uma série de regras bem delimitadas para tanto. O código atual é obscuro neste ponto, deixando margem para interpretações extremamente subjetivas, gerando insegurança jurídica.

Conforme retro alinhavado, as regras supra, e diversas outras, passarão a vigorar em março de 2016, revogando os dispositivos presentes no código anterior.
_________________________________________________________Dr. Fernando Lourenço Roque – Advogado – OAB/PR nº. 70.272 – Membro do Núcleo OAB Jovem de Londrina

ARTIGOS DOS MEMBROS DO NÚCLEO: "A Responsabilidade civil dos médicos nos transplantes de órgãos"

Com o crescente número de transplantes de órgãos realizados no país, interessante se faz analisar a questão da responsabilidade aplicada aos médicos em casso de insucesso.

Assunto este, de extrema delicadeza, pois, o transplante tende a dotar o homem do nobre sentimento da solidariedade com seus semelhantes.

Importante saber que com a criação da Lei 10.211/2001, foi substituída à doação presumida (Lei 9.434/97) pelo consentimento informado do desejo de doar, criando uma celeuma no Brasil sobre o tema abordado.

Deste modo, para que seja realizado o transplante é necessário que o consentimento tanto do doador quanto do receptor deve ser efetivado de maneira expressa. Devendo este, ser livre, sem que haja erro, dolo ou coação e também deve ser precedido de todas as informações necessárias de forma a esclarecer tanto o doador quanto o receptor aos riscos do procedimento cirúrgico, as possíveis sequelas, as limitações que podem ser ocasionadas pelo procedimento e também, a possibilidade de cura ou melhora nas condições de vida do receptor.

O consentimento é revogável a qualquer momento, até mesmo em instantes antes da efetivação do ato de remoção, independentemente da alegação de qualquer motivo por parte do doador. O que não acarretará a responsabilidade deste.

De acordo com a legislação brasileira, a remoção de tecidos, órgãos e partes do corpo humano só pode ocorrer após a constatação da morte encefálica, salvo as hipóteses e condições em que se permite a remoção em pessoa viva.

No que tange a responsabilidade civil do médico que atua nos transplantes, vale lembrar que esta não se diferencia da responsabilidade dos demais médicos, somente se diferenciando no que concerne à natureza da atividade, pois geral mente lida com pacientes em situações delicadas de saúde.

A relação jurídica entre médico e paciente é contratual e a obrigação do médico em regra geral é de meio e não de resultado. Por este motivo, dentre as obrigações contraídas pelo médico, encontra-se o dever de se conduzir com diligência e zelo na aplicação dos conhecimentos científicos, visando a cura do paciente.

A responsabilidade civil do médico é subjetiva, uma vez que é fundada na teoria da culpa. Portanto, para que o médico seja civilmente responsabilizado por danos que venha a causar ao paciente, é necessário que haja a existência da culpa. Culpa esta que poderá ser provada tanto pelo paciente quanto pelo médico, neste ultimo ocorrerá a inversão do ônus da prova.

Deve-se lembrar que a culpa do médico, nos casos de transplante, não pode ser relacionada com o resultado final de seu trabalho, uma vez que ele não é obrigado a garantir a cura do paciente, porém, o médico deve agir com cautela, diligência e zelo em busca da cura ou melhora das condições de saúde do paciente.

Deste modo, só haverá culpa quando o profissional não utilizar todos os recursos técnicos e pessoais a seu alcance, seja por negligência, imprudência ou imperícia, o que acarretará o dever de indenizar o paciente lesado.

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Dra. Uyara Tomazelli Poli - Advogada - OAB/PR 53.784 - Membro do Núcleo OAB Jovem de Londrina